近来宏观调控的一连串政策出台给房地产交易带来了较大的变化，特别是“转按揭停办”、“按揭严控”对交易影响更大。

　　其中无法办理转按揭、下家贷款不成或贷款不足（以下统称“贷款问题”）而导致合同无法履行的问题较为突出。由于购房下家对银行的依赖，因而在贷款出现问题后，往往没有能力再购房屋。其后果是，上家认为下家逾期付款而要求根据合同约定索赔巨额违约金。出现该类贷款问题下家要不要赔？应该赔定金还是违约金？赔多少违约金？笔者对这些热点问题提出自己的看法如下：

　　一、适用定金还是适用违约金

　　下家出现了贷款问题后，会向上家提出解除合同。这时会出现两种情况，一种是双方合同仅约定了定金罚则，另一种则是合同既约定了定金又约定了违约金。对大部分下家来说，希望以定金为代价来解除合同，而大部分上家往往是选用违约金，因为其数额较大。笔者认为对种情况，由于双方都约定了定金而没有约定违约金，下家可以以定金为代价解除合同。而对于种情况，根据我国合同法百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”根据这个一规定，显然到底适用定金还是适用违约金的权利在守约方。

　　二、转按揭停办造成无法履约，下家是否属于违约

　　这个问题比较复杂，转按揭在各种购卖合同中的约定千差万别，因此法律后果截然不同。概括而言，由于转按揭并不是一种付款条件，而是原来双方赖以交易的一个交易前提，因此转按揭的停办，一般是属于不可归责于双方的原因导致履行不能，其责任不在下家，下家不存在违约更没有义务垫资，如果双方协商不能，下家有权解除合同。

　　三、贷款成数不足导致无法履约，下家是否属于违约

　　这个问题非常普遍，是否违约要看合同的具体约定。这里往往有两种情况，种是由于双方在合同中仅约定部分房款要用贷款来支付的，比如在100万元的房屋购卖中约定头期款30万元，其余70万元通过贷款解决。这时由于贷款政策变化导致贷款成数下降，比如银行只愿意贷50万元。对于这种情况，笔者认为合同双方均约定一部分贷款由银行支付，下家也是以贷款为前提付款购房，如果贷款成数不足，事实上下家也没有了继续履约的能力，也就无法实现下家的合同目的。因此笔者认为参照较高人民法院的商品房购卖解释的有关精神，下家可以解除合同。

　　种情形是：双方在合同中约定了贷款成数不足，不足部分下家应该在多少天内予以补足的条款。这一条款将原来贷款不足的法律风险转由下家承担，对下家是不利的。但笔者认为这种贷款“不足部分补足”，由于纯粹是系列调控政策出台所造成，这种情况无法预料，下家可以与上家协商变更相应的付款期限。

　　四、违约金应该付多少

　　目前二手房解除合同违约金一般在20％ ～40％之间，以一套150万元的房屋计算，下家可能支付30万～60万元的违约金，因此对因贷款不能的下家，上家无一例外地提出高额索赔。但笔者认为根据我国合同法的规定，由于违约金主要是用于补偿损失的，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。因此笔者认为上家索赔巨额违约金应当对其损失予以举证，否则巨额索赔便是有失公平，应当作适当调整。

　　对于下家因贷款问题而无法履行的情况，法院、仲裁机构会根据签订时间是否属于系列调控政策出台之前，是否属于不可归责于双方的原因作区别对待。而房产交易的当事人应当及时咨询专业人士，作出细化的约定以防患于未然。

来源：房地产时报

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