2003年第3期的《中国房地产》杂志，作者的拙作《论购房者是消费者》一文，从理论上论述了购房者是消费者，商品房购卖中的售房欺诈行为应适用《消法》第49条“双倍赔偿”的主张，并对立法与司法的完善提出了几点建议。2003年5月7日较高人民法院颁布了《关于审理商品房购卖纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，该《解释》涉及了上述相关问题，笔者在肯定《解释》的同时，认为《解释》的相关规定有许多不完善和值得推敲之处，在此，笔者仅就《解释》第8条和第9条的规定提出几点质疑，并进行简要评析，以求教于同仁。

《解释》第8条规定，“具有下列情形之一的，导致商品房购卖合同目的不能实现，无法取得房屋的购受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：(一)商品房购卖合同订立后，出卖人未告知购受人又将该房屋抵押给第三人；(二)商品房购卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”第9条规定：“出卖人订立商品房购卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，购受人可以清求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过购房款一倍的赔偿责任。”上述规定是《解释》认定的房地产开发企业承担惩罚性赔偿责任的规定，被业内人士认为是《解释》保护购房者的“亮点”。毫无疑问，《解释》的出台，在某些方面填补了房地产法律的空白，对于有效制裁和遏制房地产交易领域中的欺诈和恶意违约行为，维护房地产市场交易的安全，保护购房者的权益，促进社会诚信制度的确立有着重要的意义。但是，《解释》仍然显得仓促、不严谨，并非购房者的“保护神”。在如何理解购房者的法律地位与适用《解释》的惩罚性赔偿方面，下面几个问题需要进一步探讨：

1、关于购房者的消费者地位。

购房者是否为消费者?《解释》没有回答。在商品房购卖纠纷与日俱增的今天，《解释》使用“购受人”，避而不用“消费者”一词来表明购房者的法律地位，这是否表明较高人民法院不认为购房者是消费者呢?答案是否定的。在《解释》出台之前，2002年6月11日较高人民法院颁布的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(以下简称《批复》)实际上已经肯定了购房者的消费者地位，《批复》第2条规定：“消费者交付购购商品房的全部或者大部分款项，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗购受人。”此处消费者的含义与《消法》关于消费者的含义是相同的，即为生活消费需要购购商品房的消费者，不包括为经营目的而购购商品房的消费者。《批复》虽然是针对《合同法》第286条建筑工程价款优先受偿权之性质争论而作，但使用“消费者”一词应该说已认可购房者的消费者地位。

需要推敲的是，《批复》使用了“交付购购商品房的全部或者大部分款项”这样的表述，是否可以推导出没有交付购房款(比如“零头付”)或者只交付少部分购房款的购房者不是消费者这样的结论?我们知道，在法律上同类行为应该适用相同的法律标准，由相同的法律规范进行调整，这是当事人法律地位平等和适用法律平等的基本要求，如果以交付购房款数额的多少作为区分购房者法律地位的标准明显违背了法律的基本原则。所以，不能认为没有交付或者只交付少部分购房款的购房者就不是消费者。换言之，在认定购房者的地位上，购房者或者是消费者；或者不是消费者，这里只存在在符合条件下是否是消费者的问题，而不存在折衷的问题。《解释》本应完善《批复》的内容，但遗憾的是，《解释》无视《批复》的缺陷，反而回避了这个问题，使《解释》对购房者地位的认定与《批复》出现矛盾，但实际上购房者的法律地位问题是无法回避的。更主要的是，《解释》将购房者统称为“购受人”，与《消法》第49条和《合同法》第113条的规定脱节，不符合优先保护购房消费者的理念，没有很好地体现现代法治精神。所以，如何协调《批复》本身的矛盾，以及《解释》和《批复》之间的矛盾，我国未来的立法和司法解释必须明确解决。

在法院审判实践中，将购房者认定为消费者已有先例，河南省鹤壁市一名购房者2001年11月8日以开发商未经规划部门批准擅自建房，且隐瞒整栋楼房抵押给银行的事实，认为开发商欺诈销售商品房，请求适用《消法》的“双倍赔偿”。2002年2月法院一审认定被告之行为对购房消费者构成欺诈，判决购房者获得“双倍赔偿”，二审法院维持了原审判决。这是我国头例以判决的形式认定商品房购卖中对购房者实施欺诈行为，适用《法法》的“双倍赔偿”案件。可见，如果未来的立法或司法解释不明确肯定购房者的法律地位，将会给人民法院审理这类案件带来困惑，造成适用法律的不统一、不协调。

2、关于《解释》规定的惩罚性赔偿责任的法律适用依据。

《解释》在法律解释的类型上属于正式解释(或称法定解释)，以区别于无法律约束力的非正式解释(或称学理解释)；《解释》由中国的较高人民法院作出，故属于司法解释中的审判解释，是较高人民法院在适用法律的过程中对具体应用法律问题所做的具有法律拘束力的说明，其功能表现在：，通过对比较弹性，理解和执行有困难的立法问题进行解释，赋予具体、明确的内容。，通过解释使法律适应不断变化的社会情况。第三，对适用法律中出现的具体条文理解不一的疑问进行统一解释，以使人民法院适用法律、审理案件能够协调、统一。第四，对各级各类法院之间应如何根据法律规定相互配合审理案件、确定管辖以及有关操作规范问题进行解释。第五，弥补立法之不足。

司法解释必须要有解释的基础性法律，即解释的是哪部法律或者哪部法律中的哪些条款。那么，《解释》规定的五种惩罚性赔偿依据的是哪部法律呢?较高人民法院副院长黄松有就《解释》答记者问时谈到，“《解释》规定的惩罚性赔偿责任是以《合同法》第113条和《消法》第49条规定的惩罚性责任原则为依据的，但不是对《消法》第49条规定的直接适用，《解释》所规定的惩罚性赔偿责任在适用条件和结果上都与《消法》第49条的规定有所不同。”我们知道，《消法》第49条规定的“双倍赔偿”是新中国部肯定惩罚性赔偿的法律，《合同法》第113条第2款直接援引了《消法》第49条的规定。从我国现行法律来看，除了《合同法》规定的违约金责任、定金责任和《消法》第49条规定的惩罚性赔偿外，再无其他合同领域适用惩罚性赔偿。这就是说，司法解释作为适用、解释法律的结果，或者是对《消法》或《合同法》的直接适用；或者是缺乏法律依据的司法创制。司法解释只是对现有法律如何理解和适用而做的具体解释，不能与立法的明确规定相抵触，无法律依据的司法创制或者与现有法律规定相抵触的司法解释，其法律效力是值得怀疑的。该《解释》一方面承认是对《消法》和《合同法》规定的惩罚性责任原则为依据；一方面又否认是对此两部法律的直接适用，这在形式逻辑上也存在问题，而且，《解释》中的具体规定还存在一些与《合同法》和《消法》相矛盾之处。所以，如何解决《解释》适用的法律依据，是该《解释》亟待解决的问题。

3、关于《解释》中的“购受人”之批判。

《解释》第1条规定：“本解释所称的商品房购卖合同，是指房地产开发企业(出卖人)将尚未建成或者已经竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于购受人，购受人支付价款的合同。”毫无疑问，此处的“购受人”指的就是购房消费者。国际标准化组织消费者政策委员会(ISO／COPOLCO)把“消费者”定义为“为个人目的购购或使用商品和服务的个体社会成员”。通常认为，消费者具有以下四个法律特征：(1)消费者的消费性质属于生活消费需要，不是经营需要。(2)消费者的消费客体是商品和服务，商品也包括不动产商品。(3)消费者的消费方式主要包括购购、使用商品和接受服务。(4)消费者的消费主体是自然人个人。国内有些学者主张某些单位也是消费者的观点既不符合国际通行做法，也与生活和家庭需要相矛盾。

从购房消费者这一特定主体来看，并不是所有的购购商品房之人都是消费者，而仅指那些为生活目的购购商品房的个体购房者，他们购房目的具有非营利性和非投资性，主要是用来满足个人或者家庭居住需要，为了能有一个遮风蔽雨的家，而不是用作生产、经营或销售的场所。换言之，如果作为自然人的“购受人”购房目的具有投资性、营利性，而非生活消费，就不是《消法》中的消费者；“购受人”如果是单位，也不为消费者的范畴。《解释》笼统地将购房者称做“购受人”，且没有区分单位购购与自然人购购，也没有区分购购目的是生活消费还是投资行为，从文义上完全可以理解为凡是出现《解释》列举的情形，无论“购受人”是谁，其购房目的是什么，均可适用惩罚性赔偿。《解释》如果无视惩罚性赔偿的目的和保护对象，对“购受人”的主体范围和购房目的不加区分，容易造成法律适用上的歧义，这样规定就违背《消法》的立法精神。

所以，《解释》将惩罚性赔偿责任的适用主体泛指“购受人”的做法实不可取，应该将适用主体限定为“为生活消费目的购购商品房的自然人消费者”。但实践中，如同划分商事自然人和民事自然人一样，明确区分购房者的购购目的是生活消费，还是投资经营行为有时是很困难的，这就需要人民法院在审理购房纠纷中综合各种因素，从购房动机、目的，购房者拥有房屋的数量，以及对房屋使用的情况等方面进行考察，以准确界定购房者的法律地位。

4、关于超出《解释》的五种情形，能否适用惩罚性赔偿责任的问题。

《解释》采纳列举式规定了适用惩罚性赔偿的几种欺诈和恶意违约的情形，方便司法，便于适用、操作，但难免挂万漏一，并不能涵盖商品房购卖中的所有欺诈情形。实践中，除了《解释》列举的几种情形外，商品房购卖中严重的欺诈行为还有：开发商不具备开发商品房的主体资格；所销售的商品房证件不齐全，致使商品房的权利出现严重瑕疵，如开发商未取得国有土地使用权证书；开发商故意隐瞒影响购房者正常使用房屋的重大质量问题，致使房屋居住目的无法实现；房屋工程未经验收或验收不合格

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