案情简介：刘先生与某房地产公司签订了一份商品房认购书，约定刘先生向该房地产公司预订商品房一套，价款为人民币40万元。在签订认购书后的15日内，刘先生必须与该房地产公司签订正式的商品房购卖合同。认购书签订时刘先生向该房地产公司交纳定金2万元，作为双方签订正式商品房购卖合同的保证。当刘先生要与该房地产公司签订正式的商品房购卖合同时，却无法与该公司就合同具体条款协商一致，导致未能签订正式合同。刘先生提出要退回定金，而该房地产公司则提出刘先生所交定金不予退回。

与上述案例相似的情况时有发生。究竟谁是谁非，定金是退还是不退，同时困扰着开发商与购房者。要道清个中奥秘，关键就在于商品房认购书之法律效力的认定。

律师评析：在我国法律中，并没有明确界定“商品房认购书”这一文书形式，签定该文件也不是购购商品房的必经程序。因此关于其法律效力的探讨只能从合同法、担保法以及其他关于商品房销售的法律法规和司法解释出发。通过总结，我们得出了一份商品房认购书发生法律效力所必须同时具备的几个条件：

1、所购的房地产符合商品房预售条件，即取得《商品房预售许可证》。如果开发商未取得《商品房预售许可证》就采用内部认购等方式与购房者签订该商品房的认购书，该楼宇认购书会因违反《城市房地产管理法》中有关商品房预售条件的强制性规定而无效。

2、认购书要具备合同生效的主要条款，至少要包括如下条款：认购房屋的位置、面积、单价、总价及签订正式合同的时间等，否则认购书无法实际履行，没有产生效力的事实基础。

3、内容不违反法律、行政法规的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。

一般来说，一份具备以上条件的商品房认购书才能对双方具有约束力。那么在上述案例中刘先生要求退回定金能得到法律的支持吗？如果该认购书不具备上述条件，无法律效力，则刘先生可取回所交“定金”。但如果认购书具备上述条件，又会出现何种情况呢？要想得出一个明晰的答案，就要分析一下认购书中所称定金的性质了。

根据认购书本身作为预约合同的性质，这里的定金应该理解为立约定金。《较高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》百一十五条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方‘拒绝订立’主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方‘拒绝订立’合同的，应当双倍返还定金。” 因此，如果购卖双方都不是“拒绝订立”或“不签订”正式的商品房购卖合同，而只是因一些具体条款无法达成一致意见，导致未能签约，那么卖方应把定金全部返还购方，不应以此为由“没收定金”。通过分析，可

以得出结论，刘先生仍是可以要求取回定金的。

友情提示：订立商品房认购书作为商品房交易实践中极为常见的一种现象，如果不具备严谨的形式，会给交易双方带来不小的麻烦。在实践中，商品房认购书往往是由作为卖方的开发商来起草的，为了避免扩大交易成本，引发不必要的法律争端，开发商有必要在起草商品房认购书时认真对待。

（作者系福建远见律师事务所主任）