[内容提要]民法上的无权处分制度涉及了合同效力、不当得利、侵权损害赔偿、善意取得等诸多理论问题，加之无权处分行为在实践中表现形式各异，使其所涉及的法律关系愈加变得扑朔迷离。本文从不法出租他人房屋的案例入手，对无权处分行为所产生法律关系的性质、效力以及权利义务的确定，进行了有益的探索。

[关键词]无权处分 侵权 不当得利 租赁


杨某等系一房屋的权利人，经管该房物业的物业公司未经授权，即以自己名义将房屋出租给第三人居住使用，至案件发生前已收取第三人租金共计 4030元，除向税务机关交纳了房产税、营业税等计707.88元外，实际获利3322.12元。杨某等以物业公司侵犯其合法权益为由，起诉法院要求物业公司赔偿损失4030元，后又将诉由变更为返还不当得利。
一、不法出租他人房屋行为的法律性质及后果
以上案件由非权利人不法出租他人房屋而引起，该不法出租行为属于无权代理还是无权处分，其法律定性颇值讨论。
按照民法通则以及合同法的规定，无权代理是指行为人在没有取得本人授权、超越授权或授权失效之后仍以被代理人名义实施的民事行为；而无权处分则指非权利人、未经权利人授权的行为人或处分权利受限制的权利人对权利标的物进行的处分行为 ，该处分指法律上的处分。两者的共同点主要是，行为人不具有实施相应行为的合法主体地位；区别在于，两种情况下行为人实施行为的性质和范围不完全相同、行为人实施行为时的名义不同以及善意第三人的判断标准不同。
笔者认为，对于本案中无权代理和无权处分的区分，可以简单地从行为人实施行为时的外观加以判断：无权代理行为人以权利人代理人的名义实施行为，而无权处分行为人则以处分人本人名义作出行为。物业公司在对外签订租赁房屋合同时以“权利人”而非代理人的名义出现，其在未取得合法权利之前实施了处分房屋使用权的行为，应属无权处分。
对于无权处分的性质，由于法律规定并不明确，在实践中存在一定的争议。结合本案来讲，对于不法出租他人房屋产生的无权处分行为的性质，有以下几种理解：
（1）该行为属于民事侵权。理由是：物业公司在明知房屋所有权归属的情况下，私自将他人房屋出租牟取不法利益，侵害了房屋所有人的财产权并致权利人受损。从法律构成要件来看，物业公司的行为具备了侵权构成的四项要件：物业公司出租他人房屋的行为违法；物业公司的主观过错明显；房屋权利人存在损害事实；物业公司的行为与房屋权利人权益受损之间存在因果关系。
（2）该行为构成不当得利。理由是：物业公司占有租金没有法律依据，且致权利人相应损害，构成法律上之不当得利。其认为不构成侵权的理由是：侵权情况下损害事实是指受害人因侵权人的侵权行为造成经济利益上比原先有减少或比未受侵害之前更多的支出，本案情况由于房屋所有权人并不是必然会获取房租，因此也就不存在比原先减少或更多支出的情形，即不存在被侵权的损失；从侵权法填补受害人损害的功能来看，由于损害无法证明，适用侵权行为法对房屋所有人权利的保护就无法实现。王泽鉴先生即持此观点。
（3）不当得利和侵权竞合。持此观点者认为，本案情形中不当得利和侵权造成权利人所谓利益受损的解释规则应当是一致的，原因在于：租金对于权利人来说并非是既有利益。因此，这里的损害应当既包括积极利益的减少，也包括消极利益的增加，权利人在正常情况下可以预期得到的利益也应包括在法律保护的利益范围中。本案房屋权利人在权利正常行使状态下可得利益的损失即合法权益的损害。对于具体诉讼的操作来讲,又分为两种观点：一是认为当事人在选择一种权利请求后另一种权利请求方式自动消灭；种观点则认为在一种权利请求经过诉讼程序但不能完全补足受害人损失时，该受害人可以选择行使另一种权利请求进行诉讼。
一、二审法院在处理案件时对原告变侵权诉由为不当得利均予以了确认，但对于是否存在竞合未给予明确意见。笔者认为，不法出租他人房屋情形下可能存在以下两个方面的损失：一是房屋被占用及房屋占用过程中附属财产设施的损失，二即本案争议的租金的损失。就前者而言，这些损失属于侵权构成中的“损害”应无异议，即，房屋占用人对权利人对房屋物权行使的妨碍及对房屋附属财产的损坏造成了权利人的损失。就后者而言，侵权构成中的“损害”需以实际损害为限系学界通说，且该立论亦为实务部门所广泛接受，由于本案租金不属房屋权利人的既有利益，因此，从客观上讲，物业公司占有租金并未造成权利人实际损害，不能构成侵权；同时，民法通则以及相应的司法解释对于不当得利中所谓的“不当利益”及“他人损失”的范围均未明确限定，但租金属于法律上的“利益”应无歧义，至于是否属于“他人损失”，王泽鉴先生有精辟的论述，“出租房屋而所生利益，就权利归属内容而言，应归物之所有人取得”。其认为，此种情形下的租金应认定为房屋权利人的“损失”。该立论的出发点在于，不当得利制度的设立意图主要就是排除非权利人没有合法依据的获益，而从公平合理的角度来讲，该利益的返还对象应当是权利人。笔者赞同王先生的观点。在法律无相反规定的情况下，在本案情形下将租金这一可得利益纳入不当得利制度中“他人损失”的范围属于对法律的合理解释，这样的解释有利于维持私法利益的平衡。
综上，笔者认为，不法出租他人房屋的行为同时违反了侵权和不当得利的法律规定，但侵权和不当得利救济适用的范围并不重合。就本案争议的物业公司占有租金而言，并不构成对于房屋权利人的侵权，本案权利人以不当得利为起诉更加合适。如果他人仍不法占有房屋或房屋权利人发现在房屋出租过程中存在房屋或附属财产的损坏，其可另以侵权提起诉讼。
本案中，诉讼以返还不当得利提出主张，那么，物业公司4030元收入中哪些部分属于应当返还的不当得利，其已向税务部门缴纳的税金以及物业公司因此租赁行为发生的经营成本是否可以从收入中予以扣除。
根据较高法院关于《民法通则》若干问题的意见（修改稿）第150条规定，“返还的不当得利，应当包括原物和原物所生的孳息”。本案中，“原物”即被不法出租的房屋，“原物所生的孳息”即房屋出租的租金。根据以上规定，不法行为人在返还不当得利时不得扣除进行违法行为支出的费用成本。从法理上来讲，如果允许违法人扣除违法成本，那就势必达不到惩罚违法人、保护权利人利益的立法目的。因此，不当得利人应将未扣除任何成本包括已向税务部门缴纳的税金在内的全部不法所得一并返还权利人，关于权利人获取租金后如何缴纳税金以及税务部门如何返还物业公司前笔已缴纳税款的问题，则属于其他的法律关系，对本案的定性和不当得利返还范围的确定均无影响。本案一审法院以物业公司实际获利3322.12元为限确定不当得利数额存在理解上的偏差，二审法院改判不当得利为全部的租金4030元是正确的。
二、因不法出租他人房屋所订立合同的效力认定及法律后果
前面讨论了不法出租人和房屋权利人之间无权处分的性质和法律后果，与此相关的另一个重要问题是：物业公司因不法出租行为而与承租人订立的租赁合同的效力如何。笔者认为，这个问题涉及了房屋权利人与承租人之间以及不法出租人与承租人之间两个层面的关系。
实践中，对我国合同法第51条规定较为统一的理解是，在无权处分行为订立的合同成立后，如果无权处分人经权利人事后授权追认，则无权处分行为所订立的合同直接在权利人与第三人之间发生法律效力; 如无权处分人事后取得相应权利，则该合同在处分人和第三人间发生法律效力。由此可见，我国法律为无权处分行为订立合同的生效设定了一定条件，在这些条件确定之前，无权处分形成的合同既非自始无效亦非可撤销，而是属于效力待定。对于既无权利人追认又无权利转移至处分人情形下无权处分所产生法律关系的效力，我国的相关法律没有明确规定，实践中存在诸多争论。
对此，梁慧星先生认为，合同法第51条确定了无权处分情况下合同生效的条件，如果条件没有满足，则合同无效 （以下称“无效论”）。韩世远先生则认为，合同法51条规定的是无权处分情形中处分行为生效的条件，不管条件是否成就，因无权处分订立的合同在无权处分人与第三人之间确定有效 （以下称“有效论”）。无效论的立论基础在于，我国民事立法及理论中对物权变动未要求同时订立债权合同和物权合同，根据我国合同法律规定和司法实践，债权合同效力一般均涉及了物权的转移，即物权转移系履行债权合同的当然义务，因此，处分人在订立涉及物权变动的债权合同时应当具备处分权。有效论则认为，债权合同的订立并不直接产生物权变动的效果，物权变动必须以处分人有处分权为前提。该观点以债权行为和物权行为的效力应作区分为据，将无权处分订立的合同区分为缔约和履约两个不同层面：在缔约的层面上，无权处分订立的合同对于缔约双方的无权处分人和第三人具有法律约束力，合同有效；在履约的层面上，合同约束订立合同的无权处分人和第三人，而对权利人则不具有法律约束力。不管是缔约还是履约，无权处分人和第三人之间订立的合同对于权利人的财产不能产生强制执行的效力。德国和瑞士等国的立法亦持有效论观点。
笔者认为，相比较两种观点而言，有效论更注意维护合同关系的稳定，有利于保障权利人及处分行为相对第三人的利益平衡，也更加符合成熟市场经济体系下对公平、效率和安全价值的追求。但是，从我国合同法关于合同订立及效力认定的立法模式来看，合同法第51条显然坚持合同订立必须存在真实意思表示的立场，要求订立合同的处分人对于所处分的财产具有处分权；同时，该条将无权处分人与第三人以及权利人与第三人之间的合同效力作了一体规定的措词产生的结果是，除了具备该条规定的补救行为外，不管是在权利人与第三人之间，还是在无权处分人与第三人之间，合同均属无效。
对于合同法第51条情形下合同效力的确定，合理解释“他人财产”对司法实践具有相当重要的意义。笔者认为，按照该条的文意，“他人财产”的认定

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