2001年，乙企业改制，变成了自然人张某的个人独资企业。在2003年，张某的个人独资企业营业执照被工商行政管理部门吊销。张某向登记机关提出：他的企业是个人独资企业，企业财产是他一人所有，要求将房屋产权变更为张某个人所有。当时，登记机关为之办理了变更登记，将房屋所有权人名称改成了张某。不久，张某向银行贷款，将该房产进行抵押，并办理了抵押权登记。2006年，贷款期限届满，张某未能还款。银行向法院起诉，要求行使抵押权。但此时甲单位提出：该单位至今仍持有该处的国有土地使用证，按照该单位与乙企业签订的协议，由乙企业使用 10年的期限已到，房屋所有权理应归他们所有。因而，不服登记机关为张某颁发房屋权属证书这一行政行为，向人民法院提起了行政诉讼，银行向法院提起的民事诉讼被中止审理。而后，法院判决确认登记机关为张某颁发房屋权属证书这一行政行为违法，诉讼当事人均未上诉。现银行和甲单位都找登记机关要求赔偿。问：在这种情况下，登记机关是否要承担全部赔偿责任?

金绍达：头先，并非是行政机关的行政行为违法就一定要承担赔偿责任。按《国家赔偿法》的相关规定，在同时具备以下条件时，行政机关才应当承担赔偿责任。一是行政机关有违法行为；二是提出赔偿请求的当事人存在财产损害的事实；三是这种损害与行政机关的违法行为有因果关系。

其次，国家赔偿是一种补充的责任，即“受害人应先通过其他途径获得赔偿，在穷尽其他求偿手段均无法获得赔偿时，方可提起行政赔偿之诉，由登记主管机关承担补充赔偿责任”(较高人民法院王达博士著：《房屋所有权、抵押权登记行政诉讼理论与实务》第 127页)。

我们依此来分析本案中登记机关的赔偿责任。

一、登记机关为张某办理变更登记违法

可能是应当事人的诉讼请求，法院审理的是登记机关为张某发房屋权属证书这一行政行为。个人独资企业并非个体工商户，从个人独资企业变更为张某个人所有，应是转移登记，而不是变更登记，不同的登记种类，应收取不同的登记文件。因此，这一登记行为不能成立是显而易见的。但是法院没有判决撤销这一行政行为，而是判决确认登记机关为张某发房屋权属证书这一行政行为违法。因此，可以确定这是一个违法的行政行为。

二、本案以“确认违法”判决不甚妥当

确认行政行为违法，是依据较高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条款、项和第五十八条的规定做出的一种判决。如果被确认违法，被诉行政行为至少有以下之一的违法行为：

1．不履行法定职责，但判决责令行政机关履行法定职责已无实际意义的；

2．被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；

3．被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的。

法院确认变更登记违法，按前述较高人民法院的司法解释只能理解为本案如撤销变更登记，将会给国家利益或者公共利益造成重大损失。但是在本案中，如撤销变更登记，只是银行的利益因之会有损失。而商业银行的利益很难称是国家利益或公共利益。本案中本来是有可以撤销的内容，以确认违法来处理十分牵强。

行政行为被确认为违法后，如果因为这一违法行为造成当事人损失的，行政机关同样应当承担赔偿责任。但仅确认变更登记违法，并不能确定银行是否能行使抵押权，对解决当事人之间、当事人和登记机关之间的纠纷并无丝毫帮助。

三、本案中财产当事人受到的财产损害尚无法确定

1．既然选择了确认，说明法院认为撤销该项登记会给国家利益或者公共利益造成重大损失，且法院并未撤销抵押登记行为。因此，只要抵押登记未被司法或行政机关撤销，仍然应当推定其有效。银行向法院提起的要求行使抵押权的民事诉讼因行政诉讼而中止，行政诉讼结束后，应恢复审理。如抵押权能行使，银行就没有经济损失。如抵押登记行为无效，银行的抵押权不能行使，抵押权无效并不影响主合同的效力，银行仍可按普通的债权向张某追索，如无法追偿，才有经济损失。

2．甲单位为了要达到取得该处房产的目的，本来应同时向法院诉请撤销为银行办理的抵押权登记。如果张某的房屋所有权登记及抵押权登记均被撤销，甲单位就没有损失。如均未撤销，损失的是国有土地使用权。对地上所建的房屋，则由于当初双方协议中有“甲单位应当对房屋造价予以适当补偿”的条款，无论该协议是否有效，这一部分并不能或不能全部计入损失。

四、本案中当事人及相关的行政机关都有一定的过错

1．从这一案件来看，除了已被法院确认违法的“变更登记”以外，登记机关在初始登记和抵押登记过程中，也存在明显的问题：

《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十八条规定：“土地使用者需要改变土地使用权出让合同规定的土地用途的，应当征得出让方同意并经土地管理部门和城市规划部门批准，……重新签订土地使用权出让合同，……并办理登记”。第十九条规定了“未按出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让”。在本案中，甲单位显然并未办理这一手续。在乙企业没有国有土地使用权的情况下，登记机关为之办理初始登记，既缺少必要收件，又违反了《城市房屋权属登记管理办法》第六条所规定的“房屋权属登记应当遵循房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则”。在办理抵押登记时，土地使用权证书也是抵押登记的必要收件，而此时张某并没有取得国有土地使用权。

2．前述的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十八条、第十九条规定同时是甲单位应当遵守的，未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权即使是出租也不被允许(《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》十八条)。而甲单位和乙企业用私相授受的方法擅自改变土地用途并转让，违反了国家的强制性规定。

3．房屋抵押时，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。这是国家法律的规定，法律是要求全社会成员都遵守的行为规范，银行也理应遵守。银行在张某没有土地使用权的情况下，与之签订房地产抵押合同并办理抵押权登记，也有一定过错。

4．规划部门在乙企业没有合法的土地使用权的情况下，向其颁发建设工程规划许可证，也是一个违法的行政行为。

五、本案仅确认变更登记违法尚无法确定登记机关的赔偿责任

对于房屋所有权登记被撤销后，设定在该房产上的抵押权是否必然无效，是一个存在争议的问题。但在以往的司法实践中，法院以同时予以撤销的为多。在本案中，即或抵押无效，作为债权，银行仍然可以向张某追偿。因此，目前尚无法判断银行是否有经济损失。不能确定抵押权是否被行使，也就无法确定甲单位的经济损失。且甲单位违反国家规定、擅自改变土地用途并进行转让，违反了国家的强制性规定，其与乙企业签订的协议是无效合同。在处理前，即使抵押权被行使，也难以判定其有多少损失。

尽管如此，本例中登记机关违法办理登记是一个事实，某个当事人也很可能会有经济损失，这种损失与登记机关的违法行为也存在着因果关系。在通过其它途径无法获得赔偿、并剔除当事人因自己的过错而造成的经济损失后，登记机关应当予以赔偿。

扫一扫或者搜索微信号：Lcy18876761354

长按识别二维码

免费看房热线（0898-66691855）

QQ号：

远离城市雾霾，带上您最爱的人一起享受海岛阳光！