问题一：“登记失效”的说法本身存在逻辑上的困惑

在生活中，常常会发生各种证照文件失效的情况，如：超过了有效期；因遗失而被宣告作废；被发证机关撤销、吊销；因人民法院的判决而失效等。在不动产登记领域，较为常见的是权属证书因遗失补证而导致原证失效。以上各种失效情形有一个共同点，就是证件、票据等表征权利的载体还现实存在，但己不能作为权利的证明。简而言之，就是具有合法的形式而实质上丧失应有的效力。如果在形式上已经消灭，则根本谈不上失效的问题——已无有效的可能性。因此，失效的前提是失效的对象在形式上还存在。

在这个前提下，“登记失效”就意味着登记事项虽然仍存在于登记簿，却已“失效”。但失去的是什么效力呢?要回答这个问题，先要回答登记具有什么效力。登记的效力无非是公示、公信，也就是登记的推定力和公信力。所谓登记的推定力，是指当登记簿上记载某人有一项权利时，就应当推定此人享有这项权利，而在登记簿中涂销一项权利时，则应当推定该权利已不存在。所谓公信力，是指因信赖登记簿的记载而作出行为的善意第三人，不会因为登记簿记载的事项与事实不一致而遭受损害。例如，登记簿记载房屋为甲所有，乙因此相信甲是所有权人，于是付钱给甲购购房屋并进行了登记，其实甲不是房屋的真正所有权人；虽然甲实际上无权出售房屋，但乙取得的房屋所有权不会因此被剥夺，这就是体现了登记簿的公信力对交易安全的保护。

可见，如果允许“登记失效”，那就意味者登记簿的记载仍然存在，但并不保证登记是正确的，第三人因信赖登记簿的记载而取得的权利也就得不到保障。这将推翻登记的推定力、公信力，从根本上否定了登记的公示、公信原则，颠覆了现行的登记制度。

作一个简单的对比分析。《物权法》规定预告登记失效的条件之一是“债权消灭”，那么在其他登记中，也存在同样的问题：如抵押登记，所担保的债权已因清偿而消灭，抵押权也随之消灭，但当事人暂时还未申请抵押权注销登记，此时登记簿上还记载着抵押权，为什么不规定“抵押登记失效”呢?再如，房屋已经倒塌灭失，但没有人去申请注销登记，登记机构也没有发现，而房屋的登记信息仍然存在，是否应当规定此时“房屋登记失效”呢?又如，房屋所有权人死亡，自死亡之时房屋就归继承人所有，而登记簿上仍显示死者为所有权人，那么应当认定“房屋所有权登记失效”吗?按照这样的逻辑，几乎每一种登记都有类似情形，是否每一种登记都应当规定失效的情形呢?

显然，“登记失效”的用语是不严谨的。严格地说，上述情形是登记簿记载的权利消灭，而不是“登记失效”。登记簿上的每一项记载，都是具有推定正确性的，即使它与事实不符。否则还有谁敢相信登记簿?

德国、瑞士、日本和我国台湾地区均未规定登记的“失效”，道理同上。所以，在预告登记的发源地——德国，如欲推翻预告登记，必须确认预告登记所记载的权利本身已消灭，然后涂销预告登记。

问题二：“自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记”则预告登记就失效，是否公平

《物权法》所设立的预告登记制度适用范围比较广泛，但较主要的还是适用于商品房预售即期房购卖，立法的本意也在很大程度上是为了保护商品房预购人的权利，防止开发商“一房两卖”。购房人付了房款，就应当取得对价，即所购房屋的所有权，但房屋尚未建成，我国又不承认期房可以成为物权标的，此时购房人只能拥有债权。房屋建成后，开发商如果将房屋卖给第三人并登记，则第三人取得的物权可以对抗预购人的债权，对预购人不公平。因此预购人可以在房屋尚未建成时先办理预告登记，把自己的权利公示于登记簿，阻止开发商再次处分已售出的房屋。即使开发商想再次出售，有意向的购主也会查询到登记簿上的在先购房人，从而知难而退，这样就能够保障预购人较终取得所有权。但《物权法》又规定“自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的”，预告登记失效，却使天平倒向了原本强势的一方，偏离了保护弱者的初衷。

仍以商品房预售为例。

头先必须弄明白，何时才是“能够进行不动产登记之日”。购卖房屋的登记，需要开发商和购房人双方共同申请。因此，只要购卖双方其中任何一方不同意申请登记，就不能够登记，因此“能够进行不动产登记之日”就永远不会到来。如果是这样的话，三个月失效的规定就毫无意义。

有人认为，开发商建成了房屋，办理了初始登记、拿到了大产证，就算“能够进行不动产登记之日”。这是不对的。购房人欲把房屋登记在自己名下，需要与开发商共同申请登记，如果开发商以种种理由不配合，拖延三个月，就能使预告登记失效，开发商就可以将房屋再卖给他人，这岂不是帮助开发商“一房两卖”吗?显然，不能简单地将商品房初始登记的时间作为三个月的起算点。

还有人认为，开发商建成了房屋，办理了初始登记、拿到了大产证，也愿意积极配合办理小产证，只要购房人申请，就能够登记。那么，从这时起算，三个月以后购房人还未申请的，预告登记就失效。这样仍然不合理。房屋购卖一般都是购房人先把房款全部付清，开发商才可能配合购房人申请登记。当然，开发商也可以在购房人钱付了一半甚至更少的情况下就把房屋登记给购房人，余下的房款慢慢再还——虽然在理论上存在着这种可能性，但开发商很少按此操作。所以，到开发商愿意配合申请登记时，房款早已付清。那么从这时起，不管购房人是否登记，对开发商均没有影响。既然如此，为什么要使预告登记失效，给开发商“一房两卖”的机会?

因此，即使由于购房人怠于申请的原因耽误了登记，也不需要以预告登记失效的方式惩罚购房人；相反，根据《合同法》，开发商还负有将房屋提存的义务，而不是赋予其在三个月后再卖一次的权利。可见，预告登记三个月失效，不仅不公平，而且与《合同法》相抵触。

问题三：是否要由登记机构来判断预告登记失效与否

对于登记机构来说，这个问题至关重要。《物权法》规定了预告登记“失效”的条件，即“债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记”。问题是，由谁来作出这种判断?笔者认为，《物权法》的本意并不是由登记机构作出判断。

头先，基于登记簿的推定力和公信力，如果登记机构能够判断预告登记已失效，就应当注销登记，而不应当将明知错误的信息还留在登记簿上。登记事项已从登记簿上注销，自然就没有是否失效的问题。

其次，能登记而不登记之日起三个月预告登记失效，更是难以判断。有很多情况都可以导致“不能够”进行登记，如当事人出国、生病住院、意外事故、自然灾害、一方未尽通知义务或故意隐瞒、款未付清或款已付清原权利人拖延登记等等，无穷无尽。如果要求登记机构判断何时“能够”登记，就要确认所有“不能够”登记的情况都不存在。登记机构显然无法做到。

《物权法》规定，能登记而不登记之日起三个月预告登记失效，显然是设立了一种时效，而且是消灭时效。法律规定的另一种消灭时效是《民法通则》中的诉讼时效：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”；“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。”同样是时效，自然具有同样的法律属性。正如对“知道或者应当知道权利被侵害时”的判断只能由法院通过依法审理来作出一样，对“能够进行不动产登记之日”的判断，也是法律赋予审判机关的权力，其他任何个人和单位都无权做出决断，这是立法思维、立法技术一脉相承的必然规律。而且，法院对诉讼时效的判断，也不是由立案庭直接进行，即使看起来明显超过诉讼时效的民事诉状，立案庭也要受理下来，然后由审判庭进行审理，查明事实，如确实超过诉讼时效，则依法作出不予受理的裁定。

登记机构不能对何时“能够”登记进行判断，还在于其缺乏程序上的保障。“能够”登记与否，是一个主观性相当强的判断，既取决于客观条件，更取决于登记当事人主观的认识和意志(有登记机构试图为“能够进行不动产登记之日”制定一个明确的标准，或列举几项具体情形，却总不能成功，原因就在于“能够”登记并不是单纯的客观现象，无法制定一个客观的标准)。向登记机构主张对方“能登记而不登记”因而预告登记过期失效的，总是被预告登记束缚的人，如开发商；而仅凭其一面之辞，当然不能轻率地认定另一方“能够”登记而不登记，这就需要听取另一方的陈述。然而没有任何一部法律法规授予登记机构传唤另一方到场作证的权力，更没有规定另一方不表达意见时，就可以接受单方的主张，令登记失效。登记机构并没有缺席判决的权力。

综上，由于预告登记失效存在着上述难以解决的问题，建议对《物权法》进行修改，摒弃“登记失效”的称谓，改用注销预告登记的表述；按照国际惯例，取消三个月失效的规定；“预告登记失效”制度在实行时，也不能要求登记机构去判断失效与否；因债权消灭注销预告登记的，要有预告登记权利人的同意，或法院的除权判决；因三个月而失效注销的，要有法院的认定。

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