2000年2月，回收公司以一处划拨用地与肖某合作建房，双方签订了《回收公司门面、住宅大楼修建合同》。合同约定，该土地使用权及住宅大楼层的所有权属于回收公司，二层及二层以上房屋所有权属于肖某，回收公司不负担修建住宅大楼的资金。回收公司和肖某未到土地行政主管部门办理相关审批手续，便建成建筑用地面积达 740平方米的五层楼房。 肖某与各合作户签订了协议，将集资房屋进行了分配。

2001年4月，武冈市国土资源局就肖某与回收公司非法转让国有土地使用权的行为作出处罚决定，没收肖某和回收公司违法所得9万元，责令其停止违法行为，补办国有土地使用权出让手续，补交土地出让金18万元；肖某对该行政处罚决定不服，向武冈市人民法院提起行政诉讼。

2001年7月，法院维持了该行政处罚决定。在执行过程中，肖某不服，又提出申诉，2004年，法院另行组成合议庭进行再审。再审判决认为，肖某和回收公司签订的合同有效。但合同中，肖某和回收公司没有明确约定土地使用权出让金的承担。回收公司以土地使用权作为投资与他人合作建房，签订的合建合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式，且该地类型属划拨用地。肖某及回收公司虽然在合作建房合同中没有约定对土地出让金的承担，但双方实际上对房屋基地都拥有使用权，双方均是国有土地使用权的受让方，均应承担土地使用权出让金。国土局应明确划分肖某及回收公司各自所承担出让金的具体数额。由于国土局行政处罚决定在认定肖某及回收公司违法事实及承担的法律责任方面划分不清，给该案的实际履行造成困难，法院撤销了原审判决和原处罚决定，责令国土局重新作出处罚决定。按照法院判决，国土局依法作出了份行政处罚决定，没收肖某违法所得人民币41万元。

2007年6月，经邵阳市人民检察院抗诉，邵阳市中级人民法院指令武冈市人民法院另行组成合议庭对本案进行再审。

在再审过程中，肖某提出， 2007年，回收公司通过公开拍卖的方式将层转让给邓某等13人，签订了转让合同，因此，自己并不是该房屋的土地使用权受让人。

法院认为，2006年，回收公司取得了该楼房643平方米的划拨用地使用权，土地使用证明确记载了土地使用类型是共有划拨用地，层分摊面积为128平方米。2007年回收公司与邓某等13人签订的转让合同虽未注明该土地使用权是共有权，但回收公司的转让行为是建立在拥有2006年土地使用证之上的。肖某据此认为自己不是合建房屋土地使用权共有权人的主张不能成立。原生效判决并无不妥。

分析

对于法院的判决，有两种不同意见。

一种观点认为，法院认定的事实不清，适用法律有误：回收公司未转让土地使用权，只是转让了部分房屋所有权。

其一，虽然《房地产管理法》和其他法规规定，房地产转让时，房屋所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让，但据此推断该案是土地使用权的有偿转让系对法规的片面理解。法规对土地使用权和其他地上建筑物、附着物分开转让也作了相应规定。

国务院55号令《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》十四条款规定，土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时，其使用范围内土地使用权随之转让，但地上建筑物，其他附着物作为动产转让的除外。十五条款规定，土地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权分割转让的，应经市、县级人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，并依照规定办理过户手续。1995年《建设部关于修改〈城市房地产转让管理规定〉的决定》中规定，以划拨方式取得土地使用权的，属于同一宗土地上部分房屋转让而土地使用权不可分割转让的，或者根据城市规划土地使用权不宜出让的，经有批准权的人民政府批准，可以不办理土地使用权出让手续，但应当将转让房地产所获收益中土地收益上缴国家或者作其他处理。较高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》十三条规定，合建合同对房地产权属有约定的，按合同约定确认权属，约定不明确的，可依据双方投资以及对房屋管理使用等情况确认土地使用权和房屋所有权的权属。

根据以上法规和解释，土地使用权与地上建筑物、附着物是可以分开转让，而不是不可以分割的。该案中，肖某与回收公司签订的合建合同约定了土地使用权和房屋所有权的归属，应适用：“合建合同对房地产权属有约定的，按合同约定确认权属”的司法解释。因此，回收公司在此次合建修房中并未转让土地使用权，而是转让了该土地上所建房屋的部分房屋所有权。

其二，既然划拨用地使用权没有转让，自然也就无须缴纳土地使用权出让金。但是土地使用者回收公司在转让房产时，违反了报经有关部门批准和缴纳土地收益的相关规定，因此，应对回收公司予以处罚。

另一种观点认为，法院判决并无错误，肖某认为自己不是合建房屋土地使用权共有权人的主张不能成立。笔者即持这种观点。

头先，该案中肖某所拥有的房屋不是回收公司直接转让的，而是通过合作开发、按合同约定分成而取得的。认为回收公司未转让土地使用权，只转让了部分房屋所有权的观点与客观事实不符。

较高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》开篇明确规定，1995年1月1日房地产管理法施行后发生的房地产开发经营案件，应当严格按照房地产管理法的规定处理。肖某的违法行为发生在2000年，因此该文件的有关规定对本案不适用。《城市房地产管理法》第三十六条，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》十三条、十四条，《建设部关于修改〈城市房地产转让管理规定〉的决定》第三条，均明文规定了一方提供土地使用权、另一方提供资金合作开发房屋分成的情形属于土地使用权转让行为。

其次，那种认为回收公司和肖某合建的房屋是动产，可以分割转让的观点也不正确。

《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》十四条司法释义：所谓作为动产转让，是指在实践中发生的一些特殊情况，例如将房屋拆毁而将其材料转移，或将房屋的整体移动而离开原来的位置。十五条所说的“分割转让”，也不是指单独的土地使用权或单独的地上建筑物、其他附着物所有权转让，而是指作为同一权利客体的土地的一部分及该部分土地的地上建筑物、其他附着物的单独转让。由此可见，回收公司和肖某合建的房屋不是动产，房地不能分割，不能只办理房屋过户登记。另外，从现实看，肖某修建的房屋也一直作为不动产依附在回收公司的土地上。

由此可见，回收公司和肖某一方提供土地使用权，一方提供资金合作开发房地产，属房地产转让行为。双方应依据相关的规定，在进行合作开发建设前到土地行政主管部门办理土地使用权出让手续，缴纳土地使用权出让金。

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