案情回放

2003年底，陈先生被城南某楼盘广告打动。广告说该小区属于“成熟社区，拥有园林，豪华会所、幼儿园、学校、商店、邮局、健身、多功能游泳池等小区配套设施一应俱全”。尽管该楼盘的价格比该地段其它楼盘每平方米要高出近400元，但陈先生羡于其的居家环境，还是于同年12月份与房地产开发公司签订了商品房预售合同。今年5月收楼时，陈先生发现该小区除了会所、幼儿园、商店、邮局之外，其它配套设施都没有，广告中的“园林”也仅是普通绿化。开发商解释说健身房等普通设施会在近期内建设，而学校和多功能游泳池因未获审批通过而取消了……陈某感觉受骗上当，遂起诉开发商要求其承担违约责任。

律师说法

本案涉及的法律焦点是开发商在商品房销售广告和宣传资料中所作出的承诺是否具有法律效力。我国民法将销售广告和宣传资料称为要约邀请，也称要约引诱，是开发商邀请购房者参与购房行为的一种表达方式。

“要约”和“要约邀请”是两个完全不同的法律术语，两者所带来的法律后果完全不同。在某些特定的法律条件下，商品房的销售广告和宣传资料应当视为具有法律效力的要约。那么，在什么情况下“要约邀请”可以视为具有完全法律意义的“要约”呢？它应该同时具备以下三个法律条件：

1.该销售广告和宣传资料中有关房屋及相关设施的内容，在商品房开发规划范围之内，如：商品房的层高、楼距、电梯、车库、配套设施等。

2.该销售广告和宣传资料说明和允诺的内容应当是具体确定的。如“小区绿化率达到80%”、“每单元配有日本原装三菱牌电梯二部”等。而“温馨家园”“商机无限”等煽动性的语言只是为了制造声势，吸引购房者的注意，因此只能算作要约邀请，不能视为合同内容。

3.该销售广告和宣传资料的说明和允诺即宣传广告的内容影响了购房者订立合同的意思表示和房屋的成交价格。

只要商品房销售广告和宣传资料的内容具备这三个条件，即使未明确订入商品房购卖合同中，也应视为合同内容，出卖人交付的房屋及相关设施不符合广告和宣传中的说明和允诺的，应承担违约责任。

律师结论

在本案中，开发商在售楼广告中对有关设立会所、幼儿园、学校、商店、邮局、健身、多功能游泳池等配套设施作出了明确说明，符合《较高人民法院关于审理商品房购卖合同纠纷案件适用法律的若干问题的司法解释》第三条的规定，即构成了要约。原告和被告签订购房合同，即使在合同中没有注明该广告中承诺的内容，该广告内容也是合同不可分割的一部分，开发商必须按售楼广告中的承诺履行义务，开发商将学校、游泳池等配套设施取消，构成违约，应当承担违约责任。

律师叮嘱

签合同看清广告内容

许多消费者在签约时往往就有一个思维的误区，认为广告宣传是白纸黑字，有据可查；实物模型则是有目共睹，眼见为实，就把要约邀请误认为是具有法律意义的要约，实则不然。购房者在购房前看到的广告宣传，包括宣传资料、实物的模型等等，基本上都属于要约邀请的范畴，这些内容只要没形成要约，并且在合同中也没有注明，就很难要求卖方对此承担违约责任。这种误解，对购房者来说存在双重风险。

头先是商业道德风险。广告宣传的内容不写入合同，一般来说对开发商是没有约束力的，这种宣传话语能否兑现，基本上属于卖方商业道德的范畴，法律往往无可奈何；其次是法律风险。虽然《较高人民法院关于审理商品房购卖合同纠纷案件适用法律的若干问题的司法解释》第三条规定“对商品房购卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约”，但是在实际的司法实践中，此条标准并不好界定。多数情况下，法官会将商品房的销售广告和宣传资料裁断为要约邀请，开发商可以全身而退。因此，建议购房者签定合同时，不要漏掉广告等宣传内容，尤其是勾起你购房欲望的关键内容。

另外，还需注意以下三点：

{1}购房者要注意辨别商品房销售广告和宣传资料的内容是否符合法律规定，如有些开发商违法承诺“购顶层花园”“售后包租”等内容，因楼顶是所有业主共同使用部位，开发商无权擅自处置，而售后包租在法律、规章中也是明令禁止的，所以，该宣传广告内容违法，这些内容即使写入合同，较终也会因为无效而得不到法律保护。

{2}注意保留销售广告和宣传资料，开发商一旦不能兑现广告中符合要约的相关内容，购房者就可以此作为证据维护自己的合法权益。

{3}尽量细化合同条款，如开发商承诺的“进口卫浴用具”、“纯德国进口厨具”等，需要在合同中写明卫浴用具的产地、型号、品牌等，约定得越细，购房者越容易得到法律的保护。

合同诊断室

合同处方

诊人：李小姐病历号：2005003

病症一：合同补充协议第五条约定，如乙方(即房屋购受人)未能按时支付银行按揭款的，甲方(即房屋出卖人)有权解除房屋购卖合同，乙方应按总房价的20%承担违约金。

诊断意见：商品房合同一般约定：如果卖方延迟交房、购方延期付款超过30日时，守约方有权要求解除合同，违约方承担总房价3%的违约金。对照之下，显然，本条内容实际上严格约定了购方延期付款的违约责任，而卖方延迟交房、延迟办理产权证的违约责任并未有任何变化，显失公平。如确需在补充协议中对购方延迟付款的违约责任作出更为严格的约定，则从公平的角度出发，对卖方延迟交房、延迟办理产权证的违约责任也应作出同等约定。

病症二：该房屋为 ，补充协议附件二第五条约定，甲方所列装修标准中所使用的材料如因市场原因等因素导致无法使用约定材料的，甲方有权进行替换。

诊断意见：该约定仅强调了开发商的替换权，没有约定替换标准，则一旦确需进行替换时可能产生纠纷。在合同中应注明“甲方有权以同档次、同市场价格的产品进行替换”，以避免双方因对替换产品的标准分歧而产生争议。

病症三：补充协议第十三条：本协议为甲乙双方签定的《商品房购卖合同》的有效附件，与《商品房购卖合同》具有同等法律效力。如本协议内容与《商品房购卖合同》不一致的，以《商品房购卖合同》为准。

诊断意见：该约定实际上导致补充协议中很多与《商品房购卖合同》内容不一致的约定失去效力，购房者与开发商签定补充协议实际上是在做无用功。通常来说，补充协议是对原协议的修改和完善，如果所有约定以原协议为准，也就失去签定补充协议的必要了。建议改为“补充协议的内容与《商品房购卖合同》不一致的，以补充协议为准”，以避免纠纷。

医师：泰和泰律师事务所律师

诊断时间：2005年5月26日

留言板

卫女士：签订了认购书、交纳了定金后发现开发商没有取得商品房预售许可证，我想退房，这种情况算不算我违约？定金可以退吗？

版主：商品房预售必须具有预售许可证，倘若开发商未取得商品房预售许可证，则违反了法律强制性规定，认购书无效。认购书既无效，定金即失去担保的效力。消费者不存在违约问题，开发商应无条件退还定金。

郎先生：定金和订金是不是一回事？

版主：“定金”是指当事人约定由一方向对方给付的，作为债权担保的一定数额的货币，它属于一种法律上的担保方式。给付定金一方如果不履行债务，无权要求另一方返还定金；接受定金的一方如果不履行，需向另一方双倍返还。而订金并不具有上述法律意义。一字之差，意思大相径庭。合同中，如果写的是“订金”，一方违约，另一方无权要求其双倍返还，只能得到原额。因此，与他人签合同时，你一定要留点神看准了.