社会在热议拆迁法的修改，尤其是拆迁法中与其他上位法之间的矛盾，似乎这与中国近期连续出现的多起拆迁中的暴力与自焚事件有关，似乎拆迁法的修改会更加兼顾民生。

　　拆迁法的上位法解决的是拆迁法的立法基础，而不是用拆迁法修改上位法，而上位法要确定的则是“以人为本”中的人的权利和物的权利问题，而不能用“民生”代替权利，更不能用“民生”代替“民主”，用“民意”代替“法律”。

　　世界各国对人的权利的保护中，既强调自由但同时也强调秩序。资产所实行的暴力革命先进的目的就是为了自由的权利，但保护的方式却恰恰不是暴力而是用暴力来建立秩序。

　　没有秩序的自由，必然会用甲的自由妨碍了乙的自由。自身难以生存，而个人的自由是无法脱离家庭、社会、集体、他人、环境、民族而独立生存的，因此实现人权中的自由要建立在遵守共同秩序的基础上。而我国拆迁法的问题恰恰在于缺乏这种秩序的共识。

　　一、拆迁中的物权。许多人认为中国已有了物权法，并认为物权法已解决了物的权属问题，并认为占有了就是合法的拥有了，这是一种对物权法的误解和对产权的误解。

　　1、我国的房屋产权的确定是以登记制为前提，权证制为条件的，而非许多国家所实行的拥有或注册制，换句话说，即任何房屋产权只要没有法定的权证来证明其合法与归属就是非法的，就是不受法律保护的，就不是物权法中的物权，就是没有产权的。如城市中大量的违章建筑中的自建建筑就属于没有权证、不受法律保护的 “物”。如城市中大量的临时建筑，有批准建设的文件也有短期存在的合法性，但却没有权证（或只有短期时限的权证），也同样应按批准时的时限、条件办理，同样不是法律保护的“物”。

　　2、城市中许多权证中明确了建设物的使用性质，如住宅、商业、工业等，但使用人有时改变了原权证中的使用性质，并在拆迁中要求按使用现状给以补偿的情况。如将住宅改成了商业，并按商业价格收取了租金等，这就要分两种情况：一是，政府曾提出过严格按建筑物使用性质的要求，并对改变使用性质的行为进行过纠正或制止的，那么这个物权就只能受法律所约定的使用性质给以保护，而对超出或不同于原规定的使用性质的补偿要求则不应给予法律的保护！

　　二是，如果非单位的这种使用权被私自改变时，并没有政府的文件或规定等给以纠正或约束，那么政府就要承认这种默认的许可行为，参照使用现状给以法律的保护或补偿。

　　权证制的基础仍是权证中已明确的权利和内容，超出和不同于权证的权利本就不是法定的保护权利。

　　3、中国的房屋权证有多种，较重要的在于房地不合一的差别和房地合一的差别。

　　即一类房产证只拥有房屋的建筑物权利，但不拥有土地的产权权利；另一类则即拥有房屋的建筑物权利，同时用土地出让的方式部分年限期间内同时拥有土地的租用权利（如按物权法的规定自动延期时，就变成了非限期的拥有）。

　　前者并没有为拥有土地的使用权或“产权”而向政府交纳租金（或使用费），因此并不拥有土地的私用权，更不具有处置与收益权了。

　　法律规定划拨土地中的建筑如获取了收益也应向政府交纳其中的一部分，而另外一些土地则连划拨的手续也没有，只是一种历史的严格，使用者并未为土地向政府交纳费用，也无权证证明这些土地的拥有权利，那么就并不能因为有房屋就拥有了土地的权利。

　　尽管中国相关的法律中有地房互动的规定，但其前提是1991年的土地出让条例之后的出让土地或法律规定的划拨土地，而不包括历史沿革中的未交纳土地租金的土地。

　　因此法律并不保护这些建筑物所占用的土地权利和院子的土地权利，而只保护有权证的建筑物自身的权利。

　　许多被拆迁户自认为应享有土地的增值收益，那么前提是这些土地你已向国家交纳了土地出让收益。

　　中国城市中有许多解放前的私有住房，并且这些私有住房没有被没收、罚没，而仍然由政府将房屋和所占土地的权证发给了原产权人，这就有法律中的争议，中国是 1982年的宪法修改才将土地变为国有化的，这意味着宪法修改中对私有土地产权的没收、征收，因此这些私有土地也不应再拥有私有性了。但历史上大多都有个法前法后的问题，大多数立法都会尊重法前的现实，并给以法后明确的约定与保证。但中国的宪法修改时并未对这些法前法后和历史的问题给以明确，造成了宪法与现实存在中的矛盾。

　　尊重历史则宪法就无尊严，尊重宪法则产权就无法保护。

　　拆迁中房地是否合一既要尊重历史的情况，又要分清法律中（包括物权法）所约定的应保护的权利。

　　如划拨土地与房改房的权利和出让土地中的权利，就有严格的法律差别，不应等同对待。

　　二、上位法中并没有公益事业与商业活动之分，实际在拆迁中也不应区分征地拆迁中的法律歧视。

　　现行中将道路建设等列入了所谓的公益事业，而将与经济活动有关的活动列入商业活动，则公益事业时，就严格执行或降低补偿的标准，似乎不满拆迁补偿就变成了对抗政府的公益事业，罪莫大焉。但商业活动的就理直气壮的要求增加补偿标准，并以身试法，在所不惜，好像不捞白不捞，合不合法并不重要，私利可以超越法律，以“民生”代替法律者多多。

　　但城市建设中又岂能分为不同的产权行为法律呢？法律应只有一种情况，政府的征地拆迁行为都是公益性的，尽管有委托企业来代行拆迁的工作，但法律所明确的只是政府有权征用土地，企业无权征用土地，企业只有在政府授权或委托时才能征用土地，而法律有规定授权与委托并不改变责任主体的法律责任。

　　因此所有的征地行为都是政府的行为，也都是公益的行为。城市的基础设施建设是公益的，实现城市规划的较终目标也是公益的；安排城市的商业活动是公益的，解决民众的就业与居住也是公益责任。至少政府所收取的土地出让金证明政府的土地所有权改变，政府的土地收益权改变，那么又怎么能划分出公益与非公益的差别呢？

　　美国有明确的判决案例，在土地私有制和产权严格保护的美国同样将企业开办工厂的商业活动认为是公益事业，因为工厂会解决大量的就业，同时给城市提供大量的税收，因此定义为公益性的，应给以法律的保护。

　　同理，在土地公有制的中国，在政府收取大量土地出让金的制度基础上，无疑所有的土地利用行为，不管这个土地按城市规划的要求是商业、住宅、医院、学校或其他在现实城市的整体规划中都是一种公益行为，至少不能将棚户区的改造列入非公益的，至少不能将破棚户区的住房留在城市中当成是公益性的吧。

　　何况这些土地并未交纳出让金，并不归个人所有，并不是私有财产，并不是个人的权利，更不是法律所保护的法定物权。即适用房子的产权是明确的也不表示土地的用途可以自己说了算。那么这种城市的规划权就一定是公益的，就一定是个人应服从的。

　　公益性不等于可以降低补偿的标准，不能因资金来源的不同（政府的财政投入或企业的资金投入）而采用的拆迁补偿标准不同。

　　现实中政府的投入常常会控制投资的规模、降低补偿的标准，而所谓商业性的就适度提高标准。不能因土地有收益或无收益而采用不同的补偿标准而应在一个标准之下由总体收益之间去平衡，而非单块土地的收益核算，这样就没理由依用地收益的不同而采取不同的补偿方式。

　　要争论的不是公益与非公益的问题，而是拆迁是否合理与拆迁标准是否统一的问题。当政治被扣在经济活动之上时，公益就有了政治的头衔，谁反抗就变成了“犯罪”，于是标准高低都无法提出意见。但非公益就没有了政治的压力，就能理直气壮的反对了。

　　实际当理由统一时，标准才能统一，才有可能让民众共享城市发展的收益，不至于被公益拆迁时就低人一等，而理应一视同仁、标准统一、有福同享有难同当。

　　三、另有一种谬论，则是“拆迁、拆迁、一步登天”。拆迁不是按被拆迁者拥有的私有财产状况给以补偿，而是按社会的平均生活水平来界定。等于是将“民生”代替了“民主”，用“民生”的帽子演变成了一种财产的再分配过程。

　　如租用住房者自身并不拥有财产权利，不应享受物权的法律保护，只有再租用住房的权利或用同等的租金租用同等居住条件的权利。如果改变了租赁住房的生活条件就应改变租金的标准。

　　但现实中却成了拆迁费能否使其拥有资产的一种转换，使租赁关系变成了财产关系的转换，这显然不是法律给以保护的权利。

　　原有的住房存量可能小或低，政府应给以适度的补偿性考虑，但不等于原有的存量财富，理所当然的变成了一种增值的理由，至少不能成为对抗拆迁的理由。至于这个合理的补偿费用是否能满足更高的居住条件的改善，都不能成为也不该成为拒绝的理由。对拆迁中的过度补偿实际上是对非拆迁户的一种掠夺，这违背了自由不得侵犯他人权利的一种限制。而大量的钉子户正在于不是用原有的财产权利和价值实施保护，而是用社会标准或非自我财产权利去要求过度补偿，从而让法律变成了不能维护社会公平的倾斜。

　　土地的利用不仅是被拆迁者的一种权利保护与伤害，同时也是对他人（非拆迁户）的一种权利保护与伤害。过度要求的钉子户则是对土地无法充分利用，不能给城市更多的公民带来利益的一种伤害。

　　不管土地的利用者是谁，都一定是在政府的规划审批与出让条件下实现的。因此被拆迁者并非对抗的是土地的利用者，而对抗的是政府对土地的利用。

　　用什么方式实现土地的利用只是手段的不同，实现城市规划并充分利用土地发展城市经济才是目的。目的的公益性决定着土地的公益性，而非实现方式的目的。

　　合理的要求应是对政府公权的合法限制，让土地的利用符合社会与城市的要求。应是对拆迁标准的合理与合法限制，使其能公平的保护所有公民的私有财产和权利。当

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